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Autor Thema: Freigabe der selbständigen Tätigkeit §35 InsO, fiktives Einkommen  (Gelesen 28492 mal)

tomwr

Re: Freigabe der selbständigen Tätigkeit §35 InsO, fiktives Einkommen
« Antwort #100 am: 13. Juni 2014, 13:32:53 »

Zitat
Sofern man am Arbeitsmarkt überhaupt keine Chancen hat, braucht man auch keine Beträge an die Gläubiger abzuführen

In Bezug auf Selbständigkeit? Wo haben Sie denn das schon wieder her? Der BGH hat das Gegenteil entschieden. Wer selbständig ist, muss die Beträge nach § 295 Abs. 2 InsO abführen. Ausnahme s.o.

Nein das hat er nicht entschieden. Was sind denn überhaupt DIE Beträge nach §295 II ? §295 II legt überhaupt gar keine Beträge fest sondern nur, dass ein Schuldner auch einer selbständigen Tätigkeit anstelle einer abhängigen Tätigkeit nachgehen darf, sofern die Gläubiger (in diesem Sinne wirtschaftlich) nicht schlechter gestellt werden. Punkt. Im Übrigen gelten die angesprochenen Ausnahmen (s.o.) in diesem Fall nicht, weil sich die Sache in der WVP völlig anders darstellt als im eröffneten Insolvenzverfahren, wie das von mir gewählte Thema eigentlich vorgibt.

Im Übrigen zeigt doch die Fragestellung eigentlich nur, dass das Thema Selbständigkeit in der Insolvenz sich für die meisten Schuldner komplexer darstellt als gedacht. Unübersichtlich ist das Themengebiet Insolvenz für Selbständige im Besonderen, weil da sicher nur wenig kompetente Forenteilnehmer antworten können und noch viel weniger aus eigener Erfahrung. Haupt- oder Nebentätigkeit spielt ebensowenig eine Rolle wie die Frage nach dem Gewinn aus der Tätigkeit.

Ein selbständiger Schuldner muss nur die Beträge abführen, die er auch in einer abhängigen Tätigkeit verdienen könnte resp. die daraus pfändbaren Beträge. Wenn ein Schuldner keine Chancen am Arbeitsmarkt hat oder das daraus resultierende Einkommen keine pfändbaren Beträge unter Berücksichtigung der persönlichen Situation (unterhaltspflichtige Kinder/Frau) abwirft, erhalten die Gläubiger nichts. Ergo braucht man auch nichts abzuführen aus einer selbständigen Tätigkeit, selbst dann nicht wenn die Erträge aus der selbständigen Tätigkeit überproportional hoch sind. Zum Beispiel wenn es recht unwahrscheinlich ist, dass jemand dieselbe Tätigkeit auch mit gleichem Erfolg in einem abhängigen Verhältnis ausüben könnte.

Ganz einfaches Beispiel dazu, jeder Selbständig ist automatisch Geschäftsführer (seiner eigenen Tätigkeit). Dennoch kann man das typische Gehalt eines Geschäftsführers als Abrechnungsgrundlage nach §295 II sicher kaum anführen, wenn es sehr unwahrscheinlich ist, dass dem Schuldner ausgehend von seiner Qualifikation ein solcher Posten ernsthaft angeboten würde. Mal völlig abgesehen davon, dass die meisten Inhaber kleiner Handwerksbetriebe kaum soviel abwerfen, dass daraus ein Geschäftsführerposten eines mittelständischen Unternehmens jenseits der 100.000 EUR Jahresgehalt finanziert werden könnte.

Aber es gibt auch genügend andere Bereiche, in denen man als Unternehmer sehr erfolgreich sein kann, der Erfolg sich aber nicht in einem Angestelltenverhältnis erzielen ließe. Das könnte die eigene Vermarktung einer Erfindung eines Tüftlers sein, ein Programm oder eine erfolgreiche App eines Software Entwicklers o.ä. die im Zweifel (wenn überhaupt) von ihren Arbeitgeber maximal eine einmalige Prämie erhalten würden wenn überhaupt etwas. Aber auch ein arbeitsloser Koch, der ein eigenes Restaurant eröffnet wird sicherlich nicht danach beurteilt, was ein Manager in der Spitzengastronomie verdienen könnte.

Die dem Schuldner mögliche abhängige Tätigkeit ist völlig losgelöst von der tatsächlich ausgeübten selbständigen Tätigkeit zu sehen. Hier muss die Ausbildung und persönliche Situation berücksichtigt werden. Freilich hat der Schuldner im Zweifel zu belegen, dass er am Arbeitsmarkt als abhängig Beschäftigter keine Chancen hat. Und das wird er dann wohl über Darlegung seiner Bewerbungsbemühungen zu machen haben. Der BGH hat dafür bereits genügend Anhaltspunkte definiert. So gilt die Regel mit 10-12 Bewerbungen pro Monat, sofern entsprechende Angebote zur Verfügung stehen. Und bewerben braucht man sich auch nur auf Stellen, die entsprechende pfändbare Beträge abwerfen.

Und um zu belegen, dass die ganze Rechtsprechnung noch aktuell ist, führen wir mal die Ansicht des BGH aus dem Oktober 2013 dazu an:

BGH · Beschluss vom 10. Oktober 2013 · Az. IX ZB 119/12
Zitat
...
Rz. 18
Voraussetzung für die Berechnung des anzunehmenden fiktiven Nettoeinkommens aus einem angemessenen Dienstverhältnis ist, dass es sich um eine dem Schuldner mögliche abhängige Tätigkeit handelt (BGH, Beschluss vom 5. April 2006 - IX ZB 50/05, ZInsO 2006, 547 Rn. 13; vom 19. Mai 2011, aaO Rn. 6; Graf-Schlicker/Kexel, InsO, 3. Aufl., § 295 Rn. 20; Pape in Pape/Uhländer, InsO, § 295 Rn. 30). Neben einer schlechten Lage am Arbeitsmarkt, die es verhindert, dass der Schuldner eine angemessene abhängige Beschäftigung findet, kann sich die Unangemessenheit auch daraus ergeben, dass der Schuldner aufgrund seines Alters oder aus Krankheitsgründen nicht in der Lage ist, die vergleichbare Tätigkeit auszuüben (vgl. Weinland in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 295 Rn. 43; Wischemeyer, ZInsO 2010, 2068, 2069).
http://openjur.de/u/662873.html


Ich möchte abschließend anführen, dass ich persönlich durchaus Beträge im Rahmen des Möglichen an die Gläubiger abführen würde, soweit möglich. Natürlich muss man als Selbständiger auch investieren und eine solide Basis aufbauen. Insofern muss ein Teil der hoffentlich erzielten Gewinne auch immer reinvestiert werden. Sonst ist die Selbständigkeit der Anfang vom Ende.

Es liest sich hier immer wieder so, dass gegenüber Selbständigen seitens einiger Forenteilnehmer hier Vorurteile bestehen bis hin zu Ungerechtigkeitsempfinden gegenüber den abhängig Beschäftigten, die nach festen Regeln abführen müssen. Man darf dabei nie außer Acht lassen, dass Selbständige immer auch ein höheres Risiko tragen und dass der Tag des Selbständigen in aller Regel in der Zeitausübung den des normalen Arbeiters oder Angestellten in den Schatten stellt. Der kann nach 40 Wochenstunden meistens seinen Beruf völlig ausblenden, muss nebenbei nicht noch am WE Buchhaltung machen, den Einkauf erledigen, die Webseite aktualisieren, Steuererklärungen einreichen und sich Gedanken um die weitere Zukunft machen. Von Sorgen über mangelnde Liquidität oder Auftragseinbrüchen mal völlig abgesehen.

Diese Tragweite versteht aber nur jemand, der wirklich selbständig ist.
« Letzte Änderung: 13. Juni 2014, 13:47:28 von tomwr »
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ThoFa

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Re: Freigabe der selbständigen Tätigkeit §35 InsO, fiktives Einkommen
« Antwort #101 am: 16. Juni 2014, 21:58:32 »

 :thumbup:

Sehr guter Beitrag und auch in der Sache vollkommen richtig. Wobei ich, soweit es die Umstände ergeben, den Abführungsbetrag meiner Klienten zum Teil auch nach der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit berechne. Das ist aber eher eine zusätzliche Absicherung meinerseits, zumal die Kosten des Verfahrens damit dann nicht selten komplett am Ende bezahlt sind und man sich nicht mehr (schlimmstenfalls) weitere vier Jahre damit rumschlagen muss.   
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